大量針對中國賣家的美國商標(biāo)侵權(quán)訴訟沒有足夠法律基礎(chǔ)，但中國賣家對美國法律的陌生和不敢對抗的心理滋生了此類特殊的“盈利模式”。
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近些年，隨著Amazon、Ebay、Wish等跨境電商平臺的迅猛發(fā)展，借助中國制造業(yè)和現(xiàn)代物流業(yè)的優(yōu)勢，中國跨境電商賣家迅速崛起，并憑借各個跨境電商平臺，走向世界各國市場。

但同時，大量中國賣家在境外（尤其是美國）受到了商標(biāo)訴訟律所的圍攻?！爸鞔颉敝袊u家知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的美國律所之一是Greer, Burns & Crain，該律所在2020年總共發(fā)起了243件訴訟，關(guān)閉了2.2萬個賣家賬戶和5900個網(wǎng)站。另外幾家起訴中國賣家比較積極的律所有：Keith Vogt Ltd；Epstein Drangel LLP；Hughes Spocol Piers Resnick & Dym, Ltd.；David Gulbransen；AM Sullivan Law；LLC等。涉案被凍結(jié)的賬戶達(dá)幾萬個，其中有大量被告是中國賣家。

仔細(xì)研究這些訴訟，幾個共同點是，絕大多數(shù)訴訟都是在美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（United States District Court for the Northern District of Illinois）和美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（United States District Court for the Southern District of New York）進(jìn)行的，每一起訴訟都起訴了幾十乃至上百個賣家賬號。再仔細(xì)研究一下案件進(jìn)程，中國被告很少應(yīng)訴，絕大多數(shù)被告以庭外和解告終，草草了事。

同一時期，做得風(fēng)生水起的中國境內(nèi)和解公司和律所紛紛出現(xiàn)。他們基本不是美國律師，對美國法律和訴訟流程也沒有了解。被告到底有沒有違反美國商標(biāo)法，原告的訴訟流程是否合法，這些和解公司和境內(nèi)律所往往是不管的。其基本賣點就是價格便宜，幫助賣家快速進(jìn)行和解。和解費用當(dāng)然是被告的中國賣家自行承擔(dān)。

最近上海一位駱律師的一個客戶就碰到了這類訴訟。該客戶在美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院被一家奧地利公司——KTM AG起訴，訴由是商標(biāo)侵權(quán)（下稱“KTM AG一案”）。與一般美國訴訟流程不同，該客戶公司得知被告時已經(jīng)來不及做出任何回應(yīng)。

原告向法院提起訴訟以開始該案的訴狀中，并未像在美國訴訟中通常所做的那樣，指明任何被起訴的特定公司。相反，原告單獨提交了250個被指控侵犯商標(biāo)權(quán)的在線商店名稱的清單，并說服法院對該清單進(jìn)行保密，因此，任何第三方甚至被起訴公司本身都無法了解被指控侵權(quán)的在線商店的名稱。然后，在通知任何被告公司該案已提交法院之前，原告還立即根據(jù)一般指控以及此類在線商店的亞馬遜和eBay列表中數(shù)千頁的屏幕截圖，對全部250名被告提出單方面的臨時限制令（TRO）。法院批準(zhǔn)TRO后，原告通知亞馬遜和eBay：法院已經(jīng)針對每個在線商店下達(dá)了TRO，而且，TRO要求Amazon和eBay立即凍結(jié)這些在線商店的賬戶。隨后，駱律師的客戶收到了亞馬遜和eBay的通知，由于TRO，他們凍結(jié)了其10萬美元的賬戶。

駱律師的客戶直到幾周后才收到此案的正式通知，但僅僅是原告律師的一封電子郵件，附上了原告的英文訴狀、向法院提出要求執(zhí)行臨時禁令（初步禁令）動議的申請和其他文件。而后，該公司努力閱讀該電子郵件的內(nèi)容，以了解具體問題。但它并沒有足夠的時間響應(yīng)該禁令申請，因為按照法院要求，申請撤銷該禁令申請的動議應(yīng)在兩天后提交到法院。一家美國律師事務(wù)所的知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師惠勒（Edwin Wheeler）評論說，在美國法院從事知識產(chǎn)權(quán)訴訟的20多年中，他從未見過像這樣的案子，在單個訴訟程序中數(shù)百名被告因涉嫌商標(biāo)侵權(quán)而一并被起訴；被告的名稱被保密；在沒有任何跡象表明對每個被告的案情有任何考量的情況下，法院授予了數(shù)百份單方面的TRO。

KTM AG一案中駱律師客戶的遭遇，有很多值得細(xì)細(xì)推敲的地方。事實上，美國民事訴訟法和商標(biāo)法非常復(fù)雜，對律師職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也有很高的要求。

首先，原告起訴之前，必須確定合適的管轄法院地（venue）。管轄法院通常需要具備對該案由的主題管轄權(quán)（subject matter jurisdiction）和對被告的人身管轄權(quán)（personal jurisdiction）。原告需要解決的第一個問題在于確定適格法院受理該案件。根據(jù)目前已知信息，原告律所根本沒有對被告的情況做出任何基本判斷，在連被告公司名稱都不知道的情況下，就在美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起針對大量賣家的訴訟并通過電子郵件送達(dá)，依賴的就是被告對美國法律不熟悉，而不會想到因為管轄法院不當(dāng)或送達(dá)程序有問題而提出要求駁回原告起訴的動議的心理。KTM AG一案中駱律師客戶遭遇的賬戶封存凍結(jié)，在美國民事訴訟的概念里是個非常大的動作。一般法院在給予原告類似封存被告賬戶的禁令救濟(jì)（injunctive relief）時，需要原告證明：(1) 其很有可能根據(jù)案件的實質(zhì)而勝訴；(2) 如果沒有禁令救濟(jì)，其很有可能遭受不可彌補的損害；(3) 權(quán)衡衡平法原則對其有利；(4) 該禁令符合公眾的最大利益。在此類針對成百上千個被告的商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，原告根本沒有可能證明其提出的封存被告賬戶的請求符合上述條件。封存賬戶之所以能在法院獲準(zhǔn)，完全是因為中國被告根本沒有足夠時間去應(yīng)對原告提出的禁令申請。

惠勒律師提到，其實很多法官也不認(rèn)為這個做法是恰當(dāng)?shù)?，但由于絕大多數(shù)被告不應(yīng)訴，導(dǎo)致法庭也沒有辦法改變這種狀況。他說：“每個被告涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù)不同時，法院一般不應(yīng)當(dāng)同意將那么多被告放在一個訴訟中進(jìn)行。伊利諾伊州北區(qū)法院也曾質(zhì)疑在單個案件中加入數(shù)十名或數(shù)百名被告是否適當(dāng)。但不幸的是，由于這些案件中的大多數(shù)被告從不反駁針對他們的指控，而是和解或接受缺席判決——從本質(zhì)上講，等于是承認(rèn)對他們的訴訟請求是合理的——有些法官已經(jīng)認(rèn)為允許這些案件繼續(xù)進(jìn)行是可以接受的。要改變這種觀念，就必須有人起來反擊。”

另外，美國律師的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也要求所有律所和律師避免提起輕率訴訟（duty to avoid frivolous claims）。如果被告證明原告及其律師輕率地發(fā)起訴訟，即沒有根據(jù)地提出任何訴訟，會遭到法院制裁并承擔(dān)法律責(zé)任。

在KTM AG一案中，駱律師和惠勒律師仔細(xì)研究后發(fā)現(xiàn)，被告客戶公司完全沒有違反美國商標(biāo)法，對授權(quán)商標(biāo)的使用屬于合法范圍內(nèi)的使用。根據(jù)美國商標(biāo)法的合理使用（fair use）原則，商標(biāo)所有人并不能阻止其他人合理地使用其商標(biāo)。合理使用的方式包括描述性合理使用（descriptive fair use）和名義上的合理使用（nominative fair use）。根據(jù)美國《蘭哈姆法》（Lanham Act）第33(b)(4)條的規(guī)定，商標(biāo)所有人不得阻止第三方將商標(biāo)中的術(shù)語用于其商品的一般描述性的含義。如果商標(biāo)所有人對該等使用提出質(zhì)疑，則被告可以主張對描述性合理使用（也稱為經(jīng)典合理使用）的肯定辯護(hù)。名義上的合理使用（nominative fair use）是指被告使用原告的實際商標(biāo)來指稱原告及其商品或服務(wù)，例如，某公司產(chǎn)品的替換零件的銷售方可以有限度地使用該公司的商標(biāo)名稱，以告知潛在客戶該替換零件與該公司的產(chǎn)品兼容。一般而言，名義合理使用如果嚴(yán)格遵守必要性原則，對原告商標(biāo)描述準(zhǔn)確，且不會造成商品來源混淆，在美國是不違法的。

縱觀本案，可以發(fā)現(xiàn)，原告在管轄法院、送達(dá)程序、訴由方面均存在問題，駱律師的客戶作為被告，完全有權(quán)向法院提交駁回原告起訴的動議，正式要求法院基于缺乏管轄權(quán)、地點不當(dāng)、送達(dá)程序違法或未能提出可以給予救濟(jì)的訴訟請求而駁回原告的訴訟。其次，針對原告的訴前禁令申請，被告可以向法院提出反對或撤銷初步禁令的動議；如果法院仍決定執(zhí)行凍結(jié)賬戶的禁令，被告也可以向法院主張只應(yīng)凍結(jié)賬戶中一小部分涉訴金額，從而盡可能地減小損失。再者，即便以上動議因種種原因被法院駁回，案件進(jìn)入實體審理階段，被告也很有可能可以打贏原告提起的該不當(dāng)訴訟，并收回抗辯輕率訴訟的費用（可能連同其他損害賠償一起，包括精神損失、聲譽損失和懲罰性損害賠償）。而且，被告可以向法院提起動議，要求制裁提起輕率訴訟的原告代理律師及其律所，并要求其賠償因該輕率訴訟而給被告造成的合理律師費和其他費用損失。但客戶出于息事寧人、繼續(xù)運營的考慮，決定支付占凍結(jié)金額20%左右的和解金，通過廉價的和解機構(gòu)進(jìn)行和解。

事實上，類似于KTM AG一案，大量針對中國賣家的美國商標(biāo)侵權(quán)訴訟是完全沒有足夠法律基礎(chǔ)的。但中國賣家對美國法律的陌生以及不敢對抗的心理，滋生了此類特殊的美國律所“盈利模式”。這些美國律所利用中國電商賣家缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)意識的弱點，主動在美國招攬各種專利、商標(biāo)所有人，并鼓動這些人在各大跨境電商平臺上尋找“可能的來自中國的侵權(quán)產(chǎn)品”；發(fā)現(xiàn)疑似侵權(quán)產(chǎn)品后簡單截屏作為證據(jù)，起訴至美國法院；并以允許繼續(xù)銷售“這些侵權(quán)產(chǎn)品”會造成不可彌補的損失為由，要求法院執(zhí)行訴前禁令，凍結(jié)中國賣家賬戶資金；并說服某一法院接受以電子郵件方式送達(dá)訴狀，然后迫使中國賣家低價和解，賺取和解金。

而同時，我們發(fā)現(xiàn)，中國的和解律師或者顧問基本不審閱任何案由，或者做出任何法律分析，在完全沒有美國的法律執(zhí)業(yè)許可的前提下，唯一的賣點就是廉價和解，公司支付“買路錢”，得以繼續(xù)在美國運營。絕大多數(shù)美國律所收取小時費用，許多客戶出于成本考慮，大量聘用國內(nèi)“和解律師”或不具備律師資質(zhì)的“顧問”，以和解方式解決一時困境。據(jù)說這些律所和咨詢公司采用的協(xié)助中國電商賣家進(jìn)行薅羊毛式的“高效和解”模式，在跨境電商圈內(nèi)已經(jīng)成為業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)操作了。

選擇忍氣吞聲接受“和解”看似低成本地解決了賬戶資金被凍結(jié)、無法繼續(xù)銷售產(chǎn)品的問題，實則后患無窮。首先，這些原告律所的訴訟不斷地在繼續(xù)發(fā)生，損害了大量并沒有侵權(quán)的電商的利益。由于沒有被告共同提出反對申訴，美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟流程是否符合聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的問題長期無法得以解決，會成為大量電商正常運營的威脅。電商賣家在沒有得到美國律師對于其使用他人商標(biāo)是否合法的正確的法律意見的情況下，絕大多數(shù)不得不更改其之前完全合法的正常使用，經(jīng)濟(jì)利益會進(jìn)一步受損。況且，和解也有各種方式，談判也有各種策略，并不是一刀切大家付錢了事。而草草和解只能助長對手的囂張氣焰，更加變本加厲、肆無忌憚地對中國商家進(jìn)行“割韭菜”。

中國有句俗語：“大事化小、小事化了”。受這一處世哲學(xué)的影響，遇到問題中國人比較傾向于花錢了事，在遭遇境外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟后，中國賣家因為對境外法律體系不熟悉，更傾向于選擇在境內(nèi)尋找“和解販子”花錢和解了事。但這真的能“了事”嗎？中國賣家下次就不會被這樣“勒索”嗎？如果中國賣家可以得到合適的法律協(xié)助，并且聯(lián)合起來針對這些律所甚至美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的流程采取法律行動捍衛(wèi)權(quán)益，這個不正常的市場態(tài)勢完全可以扭轉(zhuǎn)過來，進(jìn)而可以保護(hù)整個中國電商賣家群體的合法權(quán)益。
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